Die Krux mit den übermässigen Kosten bei der Nachbesserung

Das Nachbesserungsrecht des Werkbestellers gegenüber dem Unternehmer ist ausgeschlossen, wenn übermässige Kosten verursacht werden. Bei der Beurteilung der Übermässigkeit ist primär der Nutzen des Werkbestellers an der Mängelbeseitigung von Bedeutung.

Die Behebung von Mängeln an Bauwerken, insbesondere bei Neubauten, ist in der Regel aufwändig und kostenintensiv. Sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, kann der Besteller vom Unternehmer die unentgeltliche Nachbesserung fordern. Sowohl nach der gesetzlichen Regelung in Art. 368 Abs. 2 OR als auch nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 steht das Nachbesserungsrecht indessen unter dem Vorbehalt, dass dem Unternehmer keine übermässigen Kosten entstehen.

Gewährleistungsansprüche und deren Voraussetzungen

Gewährleistungsansprüche aus einem Werkvertrag setzen grundsätzlich voraus, dass ein Mangel im Sinne einer Vertragsabweichung vorliegt und den Rügeobliegenheiten fristgerecht nachgekommen wurde.

Im Falle der Lieferung eines mangelhaften Werkes hat der Besteller gemäss der gesetzlichen Regelung allfällige Mängel beim Vertragspartner sofort, d.h. grundsätzlich innert einer Frist von sieben Tagen, zu rügen, ansonsten seine Gewährleistungsansprüche verwirken. Ist die SIA-Norm 118 als Vertragsbestandteil vereinbart worden, können Mängel während einer zweijährigen Rügefrist seit der Übergabe (Abnahme) jederzeit gerügt werden. Nach diesem Zeitpunkt gilt wieder die sofortige Rügeobliegenheit für "verdeckte Mängel" bis zur Verjährung.

Nach Art. 368 OR hat der Besteller die Wahl entweder die Nachbesserung des Werkes, die Wandlung des Vertrages oder die Minderung des Preises zu verlangen. Demgegenüber gilt gemäss SIA-Norm 118 der Vorrang der Nachbesserung. Der Besteller muss dem Unternehmer zunächst Gelegenheit zur Nachbesserung geben, bevor er bei gegebenen Voraussetzungen auf der Nachbesserung beharren, die Minderung oder den Rücktritt (Wandlung) wählen kann. Ein Beharren auf der unentgeltlichen Nachbesserung kommt sowohl nach der gesetzlichen Regelung als auch der SIA-Norm 118 nur in Frage, wenn keine übermässigen Kosten verursacht werden.

Kriterien zur Beurteilung der Übermässigkeit

Das Gesetz und die SIA-Norm 118 nennen keine Kriterien, anhand deren die Übermässigkeit der Kosten für die Nachbesserung des Werkes zu beurteilen sind. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Kosten und Nutzen gegeneinander abzuwägen. Relevant ist, ob ein Missverhältnis zwischen den voraussichtlichen Nachbesserungskosten und dem Nutzen besteht, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt.

Referenzpunkt für das Übermass der Kosten ist demnach das Interesse des Bestellers an der Nachbesserung. Bei rein ästhetischen Mängeln oder solchen, welche die Funktionalität nicht wesentlich einschränken, dürfte eher von einem geringen Nutzen der Nachbesserung bzw. der Übermässigkeit der Nachbesserungskosten auszugehen sein. Ist indessen die Gebrauchstauglichkeit massiv beeinträchtigt oder schafft der Mangel einen Gefahrenzustand für Leib und Leben, so dürften die Nachbesserungskosten kaum je übermässig sein.

Wie das Bundesgericht in einem neueren Entscheid festhielt, kann ein Nachbesserungsanspruch demgegenüber allein gestützt auf das Verhältnis zwischen den Nachbesserungskosten und dem Werklohn nicht verneint werden, ohne dass der Nutzen des Bestellers an der Nachbesserung überhaupt in die Beurteilung miteinbezogen wird. Das Verhältnis zwischen Werklohn und Nachbesserungskosten kann ein Indiz für übermässige Kosten sein (Urteil des Bundesgerichts 4A_78/2020 vom 6. August 2020, E. 4.8.3).

Für den Wegfall des Nachbesserungsrechts genügt es somit, dass der Nutzen des Bestellers die mit der Nachbesserung verbundenen Kosten vernünftigerweise nicht mehr zu rechtfertigen vermag. Im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung hat der Besteller seinen Nutzen an der beantragten Nachbesserung hinreichend substantiiert darzulegen und kommt dem Richter bei der Beurteilung der Übermässigkeit ein gewisser Ermessensspielraum zu.

Vorgehen bei Übermässigkeit

Ist die Übermässigkeit der Nachbesserungskosten zu bejahen, so bleibt der Besteller auf die übrigen Mängelrechte, d.h. das Wandlungs- und Minderungsrecht, verwiesen. Dies ist problematisch, da nicht immer ein Minderwert nachweisbar ist und der Rücktritt bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet wurden, oftmals nicht in Frage kommt. Damit keine Rechtslücke entsteht, müssen diese Folgen bereits bei der Bewertung des Interesses des Bestellers an der Nachbesserung berücksichtigt werden. In solchen Konstellationen ist zudem zu prüfen, ob gegebenenfalls eine günstigere Behelfslösung oder eine teilweise Kostenübernahme durch den Bauherrn in Frage kommt, damit die Kosten für den Unternehmer nicht übermässig sind.

Autorin: Sabrina Bernet-Maurer